Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesinde Arsa Sahibinin Borçları
I. GELİR PAYLAŞIMLI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden farklı olarak, tarafların, yüklenicinin inşaatı tamamlamasının akabinde bağımsız bölümlerin satımı sonucu elde edilen geliri paylaşma hususunda anlaştıkları ve herhangi bir kanuni düzenlemesi bulunmayan atipik sözleşmelerden olup, doktrin ve içtihatlarla tanımı gerçekleştirilmeye çalışılan sonuca katılmalı bir sözleşme türüdür.[1]
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin her ne kadar kanuni düzenlemesi bulunmasa da Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği’nin[2] 4. maddesinin birinci fıkrasının ‘ç’ fıkrasında “Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı” başlığı ile gelir paylaşımı “Gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, İdarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, İdarenin uygun göreceği proje uyarınca, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre İdare ve müteahhit arasında paylaşılmasını,” şeklinde tanımlanmış ve elde edilecek gelirin sözleşmeye göre yüklenici ile İdare arasında paylaşılacağı belirtilmiştir.
Doktrinde ise gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin tanımı hususunda bir görüş birliği bulunmamakta olup, İNAL tarafından gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri uygulamada en çok gerçekleştirilen şekli esas alınarak “…yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşmedir.”[3] şeklinde tanımlanmıştır. İşbu tanıma göre yüklenicinin asli edimleri bağımsız bölümleri meydana getirerek bunların satışını sağlamak iken arsa sahibinin asli edimleri yükleniciye temsil yetkisi vermek ve bağımsız bölümlerin satışı sonucu geliri yüklenici ile paylaşmaktır.
YENİOCAK tarafından ise gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri “Gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin, sözleşmede belirlenen yapıyı inşa etme ve bağımsız bölümlerin satışına aracılık etme borçlarını yüklendiği, buna karşılık arsa sahibinin, arsası üzerinde inşa edilecek bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmayı vaat ettiği ve inşa edilen bağımsız bölümlerin satılmasıyla elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşmayı borçlandığı sözleşmedir.”[4] şeklinde tanımlanmıştır. YENİOCAK’ın tanımına göre yüklenicinin asli edimleri yine bağımsız bölümleri inşa ederek satışını sağlamak iken arsa sahibinin asli edimleri İNAL’dan farklı olarak bağımsız bölümlerin mülkiyetini üçüncü kişilere devretmek ve sağlanan geliri paylaşmaktır. YELMEN tarafından da söz konusu tanım esas alınarak asgari gelir taahhüdü içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin tanımı gerçekleştirilmiş ve yüklenicinin inşaatı meydana getirmeyi, meydana getirilen veya getirilecek bağımsız bölümlerin pazarlanarak satışını sağlamayı ve arsa sahibine asgari gelir taahhüt ederek sağlamayı üstlendiği, arsa sahibinin ise arsa payını devretme taahhüdünü ve elde edilecek geliri üstlendiği sözleşmelerin asgari gelir taahhüdü içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri olduğu belirtilmiştir.[5]
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin tanımı içtihatlarla da ortaya konulmaya çalışılmış olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi bir kararında gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi “yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir.” şeklinde tanımlamış ve devamında “Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet vermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir.” sözleşmenin unsurları ortaya koyarak arsa sahibinin asli ediminin elde edilen geliri paylaşmak olduğunu belirtmiştir.[6]
Görüldüğü üzere gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri arsa sahibi ile yüklenicinin borçları esas alınarak mahkeme kararlarında ve doktrinde tanımlanmaya çalışılmıştır. Ancak özellikle arsa sahibinin temsil yetkisi verme borcunun olup olmadığı ile arsa sahibinin üçüncü kişilere karşı bir satış vaadinin mevcudiyeti hususunda doktrinde fikir ayrılıkları oluşmuş ve bu nedenle de gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin tanımı yeknesak bir şekilde gerçekleştirilemeyerek arsa sahibinin de borçları kesin bir şekilde ortaya konulamamıştır.
Bununla birlikte, yukarıdaki tanımlamalar uygulamada en sık akdedilen gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri dikkate alınarak gerçekleştirilmiş olup; basit halde gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin, yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine benzer şekilde arsa sahibinin arazisi üzerinde bağımsız bölümler inşa etme ve sözleşmede kararlaştırılması halinde satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin satılan bağımsız bölümlerin gelirini yüklenici ile, sözleşmede belirlenen oran üzerinden, paylaşma borcu altına girdiği sözleşmeler olduğunu söyleyebiliriz.
İşbu çalışmamızın devamında da gerçekleştirdiğimiz tanım esas alınacak olmakla birlikte doktrin ve içtihatlarla ortaya konulan tanımlar dikkate alınarak arsa sahibinin yükleniciye karşı olan borçları ortaya konmaya çalışılacak akabinde ise bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satımı halinde arsa sahibinin üçüncü kişilere karşı sorumluluğu irdelenecektir.
II. ARSA SAHİBİNİN YÜKLENİCİYE KARŞI OLAN BORÇLARI
Yukarıda yer verilen tanımlardaki farklılıklardan da anlaşılacağı üzere arsa sahibinin borçlarının neler olduğu hususunda doktrinde bir yeknesaklık bulunmamakta olup, işbu çalışmamızda bahsedilen görüşler çerçevesinde arsa sahibinin sözleşme kapsamında yükleniciye karşı olan borçları ortaya konmaya çalışılacaktır.
1. ARSAYI YÜKLENİCİYE TESLİM BORCU
Arsa sahibinin inşaatın yapılacağı arsayı sözleşmede belirlenen tarihte yükleniciye teslim etme borcu inşaat sözleşmelerinin niteliği gereği ilk borcudur.[7] Arsanın yükleniciye teslimi ile arsanın fiilen ve hukuken inşaat yapmaya elverişli olması gerekmektedir.[8]
Arsanın teslimi ile birlikte yer teslim tutanağı tanzim edilmekte olup, işbu tutanak arsa sahibinin yükleniciye karşı olan ilk edimini gerçekleştirdiğine dair bir karine teşkil etmekle birlikte aksi her daim kanıtlanabilir niteliktedir.[9] Zira teslimin inşaat yapmaya uygun bir biçimde gerçekleşmesi gerekmekte olup, inşaat yapmaya uygun bir biçimde teslimin gerçekleşmemesi durumunda ve yer teslim tutanağının mevcudiyeti halinde yüklenici tarafından karinenin aksi ispatlanmalıdır.[10] Örneğin arsanın yükleniciye teslim edilerek yer teslim tutanağının tanzim edilmiş olmasına rağmen imar izninin alınmamış olması durumunda arsanın inşaat yapmaya elverişli bir şekilde teslim edildiği söylenemeyecek ve işbu husus yüklenici tarafından ispat edilecektir.
Öte yandan inşaat sözleşmelerinin niteliği gereği bir ifa sırası[11] bulunmakta olup, arsa sahibi arsayı fiili ve hukuki olarak inşaat yapmaya elverişli bir şekilde yükleniciye teslim etmediği sürece yükleniciden inşaatın meydana getirmesini talep edemez. Zira TBK m. 97[12] uyarınca karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, ifa talebinde bulunan ifasını gerçekleştirmiş olmadıkça veya önermiş olmadıkça ifa isteminde bulunamaz. İnşaat sözleşmelerinde işin niteliği gereği bir ifa sırası bulunmakta olup, arsa sahibi arsayı yükleniciye inşaat yapmaya elverişli bir şekilde teslim etmedikçe yükleniciden eseri inşa etmesi talep edemez.
İşbu husus sözleşmelerde inşaatın meydana getirilmesi için süre kısıtlamasının kararlaştırıldığı veya teslimden sonra belli süre içerisinde inşaata başlanacağının kararlaştırıldığı ya da inşaatın belli bir seviyeye geleceği hususunda anlaşıldığı ve sürelere riayet edilmediği zaman cezai şartın öngörüldüğü durumlarda önem arz etmekte olup; yüklenicinin sorumluluğu arsanın inşaat yapmaya elverişli bir şekilde teslim edilmediği sürece başlamayacak, ne zaman arsa yükleniciye inşaat yapmaya elverişli bir şekilde teslim edilirse süre o zaman başlayacaktır.
Arsanın yükleniciye tesliminin gerçekleşmemesi arsa sahibinden kaynaklanabileceği gibi sözleşmenin yapıldığı sırada veya sonradan objektif olarak imkansız olabilir.[13] Bu durumda da arsa sahibinin sorumluluğunun doğacağı şüphesiz olup, arsa sahibi ancak kendisine kusur yüklenemeyeceğini ispat ettiği durumda sorumluluktan kurtulabilecektir.[14]
Öte yandan arsanın tesliminin gerçekleştirilmemesi imar izninin henüz alınamamış olması gibi geçici bir imkansızlıktan da kaynaklanabilir.[15] Bu durumda, imkansızlık borcun sona ermesine yol açmamakta ancak ifanın gecikmesine sebebiyet vermektedir.[16] Geçici nitelikteki imkansızlık süresi boyunca taraflar belli bir müddet tahammül süresine uyma mükellefiyeti altındadır ve bu süre boyunca sözleşme hükümleri her iki taraf için askıda olup, karşı taraftan edimini ifa etmesini veya cezai şart talep edemeyecektir.[17]
2. ARSA ÜZERİNDE TASARRUF İŞLEMİ YAPMAMA BORCU
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin aksine, yükleniciye bir arsa payı devri gerçekleştirilmemekte onun yerine inşa edilecek bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu arsa sahibi tarafından üstlenilmektedir.
Dolayısıyla inşa gerçekleştirilecek arsa üzerinde arsa sahibinin tasarruf imkanı, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece, kısıtlanmamakta olup, arsa sahibi tarafından geçerli tasarruf işlemleri yapılabilmekte, üçüncü kişilere dilediği gibi arsa satılabileceği gibi lehlerine rehin hakkı gibi ayni haklar tesis edilebilmektedir. Söz konusu tasarruf işlemleri yüklenicinin arsa sahibine karşı sadece nispi hakları mevcut olması nedeni ile geçerli birer işlem olup, işbu nedenle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin nihai amacı olan gelir elde etme imkanı oldukça zorlaşacak çoğu durumda tamamen ortadan kalkacaktır.[18]
İşbu nedenle, arsa sahibinin gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin nihai amaca ulaşabilmesi için arsayı yükleniciye inşaat elverişli bir şekilde teslimle birlikte inşa süresince bir katlanma ve tasarruf işlemi yapmaktan kaçınma borcu bulunmaktadır.[19] Katlanma ve kaçınma borçları borçlunun olumsuz edim[20] yükümlülükleri olup, arsa sahibinin işbu yükümlülüklere aykırı davranması halinde yüklenicinin uğramış olduğu zarardan kaynaklı arsa sahibinin TBK m. 113[21] gereği sorumluluğu doğacaktır.
Ancak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin satış vaadi niteliği ile resmi şekle bağlı olduğunun kabulü[22] halinde sözleşme tapuya şerh edilebilecek ve yüklenici haklarını üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecektir.
3. GELİR PAYLAŞMA BORCU
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde taraflar arsa üzerinde inşa edilecek bağımsız bölümlerin satışı sonucu elde edilecek geliri kararlaştırılan oran üzerinde paylaşma hususunda anlaşma sağlamaktadır. Ancak buradaki gelir ifadesi gerçek anlamda kar olmayıp, bağımsız bölümlerin satışı sonucu elde edilen toplam tahsilatın paylaşılmasıdır.[23] Yüklenicinin bağımsız bölümü meydana getirirken yapmış olduğu masraflar ise üstlenmiş olduğu risk olup, bağımsız bölümlerin satışını sağlaması halinde arsa sahibi ile elde edilecek hasılatı kararlaştırılan oran üzerinden paylaşacak ve maliyetini karşılayıp kara geçecektir. Bu noktada arsa sahibinin yüklenicinin yaptığı masraflar bakımından herhangi bir paylaşma borcu bulunmamaktadır.
Örneğin tarafların elde edilecek gelirden arsa sahibinin %35 pay, yüklenicinin ise %65 pay alacağı bir gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin bağımsız bölümleri meydana getirirken 150.000,00 TL harcama yaptığı ve bağımsız bölümlerin toplamda 500.000,00 TL satıldığı ihtimalinde arsa sahibinin payına düşecek gelir 175.000,00 TL olacak iken yüklenicinin payına düşecek miktar 325.000,00 TL olacak ve yapmış olduğu giderlerin çıkarılması halinde yüklenici de 175.000,00 TL kara geçecektir. Ancak bağımsız bölümlerin toplamda 200.000,00 TL’ye satılması halinde arsa sahibi 70.000,00 TL gelir elde edecek, yüklenici ise 130.000,00 TL pay alacak olmasına rağmen 20.000,00 TL zarara uğrayacaktır. İşbu nedenle sözleşmenin kurulma aşamasında belirlenecek olan oranların hesabı ve bağımsız bölümlerin ne kadara satılabileceği ihtiyatlı bir şekilde öngörülmelidir.
Öte yandan, uygulamada bağımsız bölümler daha inşa edilmeden arsa sahibinin yükleniciye vermiş olduğu temsil yetkisine istinaden proje üzerinden satışları gerçekleştirilmekte olup, elde edilen gelir de ortak bir banka hesabında toplanmakta ve yüklenici tarafından elde edilen gelir finansman olarak kullanılmaktadır. İşbu nedenle arsa sahibinin elde edilecek gelirden yüklenicinin payına düşen miktarı serbest bırakma zamanı büyük önem taşımaktadır.
Bu noktada taraflar, gelir paylaşımını her bağımsız bölümün satışı sonucu elde edilecek geliri belirlenen oran üzerinden satışlar tamamlanana kadar kararlaştırabileceği gibi özellikle asgari gelir taahhüdü içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibine bir ödeme planı çıkarılarak her taksit zamanı arsa sahibinin payının ödenmesi, arta kalan kısmın ise yükleniciye verilmesi şeklinde de anlaşabilirler. Ancak bu zamanda arsa sahibinin elde edeceği asgari gelire ulaşılamazsa, yüklenici tarafından işbu rakam tamamlanır ve bağımsız bölümlerin henüz satılamamış olması halinde bu rakam tutarında bağımsız bölümün mülkiyeti yükleniciye devredilir. Fakat arsa sahibine taahhüt edilen asgari gelirin üzerine çıkılıp, bağımsız bölümlerin henüz tamamının satılamamış olması halinde ise paylaşma sözleşmede belirlenen oran üzerinden devam edecektir.[24] Bununla birlikte taksit zamanına kadar elde edilen gelirin bankada nemalandırılması halinde elde edilecek gelir ortak olarak kabul edilerek yine sözleşmedeki koşullar çerçevesinde paylaştırılacaktır.[25]
Taraflar, yüklenicinin payının serbest bırakılmasını inşaatın seviyesine de endeksleyebilirler. Bu durumdan arsa sahibi hesapta biriken paradan taksit tarihinden payını alabilecek iken yüklenicinin payı ancak belirlenen seviyeye ulaşılması halinde arsa sahibi tarafından serbest bırakılacaktır. Taraflar bunun için tanzim edilecek seviye tespit tutanağını baz alarak belirleme yapacaktır.[26]
Bununla birlikte arsa sahibinin gelir paylaşma borcunun koşula bağlı olup olmadığı hususunda tartışmalar mevcut olup, İNAL’a göre gelir paylaşma borcu, bağımsız bölümlerin satışı gerçekleşmediği yani sonuca ulaşılamadığı halde doğmayacaktır.[27] Dolayısıyla gelir paylaşma borcu koşula bağlı bir borçtur. Ancak buradaki koşul sadece gelir paylaşımına ilişkin olup, sözleşmenin veya diğer borçların doğumu koşula bağlı değildir ve bununla birlikte iradi veya tesadüfi de olmayıp, karmaşık bir koşuldur; arsa sahibi gelir elde edilmediği sürece gelir paylaşma borcuna ilişkin herhangi bir ifa yükümlülüğü altında değildir.[28]
Öte yandan YENİOCAK’a göre gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olup, arsa sahibinin gelir paylaşma borcu sözleşmenin kurulduğu anda doğmaktadır; dolayısıyla gelir paylaşma borcu koşula bağlı bir borç olmayıp, sözleşmenin niteliği gereği, tarafların iradesi dışında, borcun ifa zamanı ve kapsamı belirsiz bir olguya bağlıdır ve işbu husus borcun doğmadığı veya koşula bağlı olduğu anlamına gelmeyecektir.[29] Nitekim asgari gelir taahhüdü içeren sözleşmelerde borcun koşula bağlı olmadığı daha net bir şekilde ortada olduğu, yüklenicinin taahhüt ettiği bedeli her türlü arsa sahibine ödeyeceği ifade edilerek karşı edimin riskinin de üstlenildiği savunulmuştur.[30]
Kanaatimizce ise arsa sahibinin gelir paylaşma borcu koşula bağlı bir borç olup, bağımsız bölümlerinin satışının sağlanamaması halinde arsa sahibi herhangi bir ifa yükümlülüğü altında değildir. Kaldı ki, arsa sahibinin sadece gelir paylaşma borcu koşula bağlı olup, sözleşmenin veya diğer borçların doğumu koşula bağlı değildir. Dolayısıyla gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması niteliği değişmemektedir.
Bununla birlikte asgari gelir taahhüdü içeren sözleşmelerde de arsa sahibinin herhangi bir gelir paylaşma borcu, gelir sağlanmadığı sürece doğmamakta olup, sadece yüklenici ek bir teminat[31] vererek veya yeni bir borç[32] üstlenerek asgari gelir sağlanacağını taahhüt etmektedir. Dolayısıyla arsa sahibinin herhangi bir borcu söz konusu olmayıp, ancak ve ancak asgari gelirin yüklenici tarafından ödenip bağımsız bölümün yükleniciye devri söz konusu olduğunda bir sorumluluğu söz konusudur ki işbu sorumluluğu da gelir paylaşma borcu olmayıp, sadece bağımsız bölümün mülkiyetinin devrini yükleniciye sağlamaktır. İşbu nedenlerle arsa sahibinin gelir paylaşma borcunun bağımsız bölümlerinin satılarak gelir elde etme koşuluna bağlı olduğu görüşündeyiz.
4. BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİ SATMA VEYA SATIŞA İLİŞKİN YÜKLENİCİYE YETKİ VERME BORCU
Gelir paylaşma inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin asli edimi, yüklenici tarafından inşa edilen bağımsız bölümlerin satışı sonucu elde edilen geliri paylaşma olup, arsa sahibinin işbu koşula bağlı edimini ifa edebilmesi için bağımsız bölümlerin satılması gerekmektedir. Arsa sahibinin gelir paylaşım borcunu ifa edebilmesi için ya bağımsız bölümleri kendisi satacak ya da satışı için yükleniciye temsil yetkisi verecektir. Uygulamada sözleşme ile birlikte ya yükleniciye bağımsız bölümlerin satışı için yükleniciye temsil yetkisi verilmekte ya da temsil yetkisinin verileceği taahhüt edilmektedir.[33] Ancak taraflar bağımsız bölümlerin kim tarafından satılacağı hususunda bir anlaşma yapmazsa, bağımsız bölümlerin satışı kural olarak arsa sahibi tarafından gerçekleştirilecektir ve arsa sahibi gelir paylaşma borcunu ifa edebilmek için bağımsız bölümleri satma borcu altına girecektir.
Bununla birlikte doktrinde temsil yetkisi verilmesinin bir borç olup olmadığı ile borç olarak kabulü halinde ise asli edim veya yan edim olduğu hususunda tartışmalar mevcuttur. Şöyle ki;
4.1 Temsil Yetkisi Verme Borcunun Bulunup Bulunmadığı Sorunu
Arsa sahibinin temsil yetkisi verme borcunun bulunup bulunmadığı hususunda İNAL tarafından temsil yetkisini geri alma hakkından feragat edilebileceğinin kabulü halinde temsil yetkisi verme borcunun da mümkün olabileceği ifade edilmiştir.[34]
Dolayısıyla TBK m. 42’nin[35] emredici niteliği karşısında temsil yetkisinin geri alınmasından feragatin mümkün olup olmadığı çözümlenmelidir. Zira TBK m. 42/2 uyarınca temsil olunan temsil yetkisi verme hakkını geri alma veya sınırlandırma hakkından önceden feragat edemez. Fakat İNAL’ın dayandığı görüş uyarınca TBK m. 42 güven ilişkisine dayalı olarak verilen temsil yetkisi dikkate alınarak düzenlenmiş, temsil yetkisinin temsilci yararına verilmesi hali göz önünde bulundurulmamıştır.[36] Dolayısıyla temsil yetkisi temsilciye duyulan güvenden değil de bir borcun ifasını sağlamak veya temsilci yararına ya da ortak amacın gerçekleşmesi gayesi ile verilmesi halinde geri alma hakkından feragat edilebilecektir.[37] Böylece İNAL’a göre temsil yetkisi geri alma hakkından feragat edilerek temsil yetkisi verme de bir borç olarak kararlaştırılabilecektir.[38] Bu durumda arsa sahibi temsil yetkisini vermemesi veya haksız bir şekilde geri alması halinde yüklenici kendisine temsil yetkisi verilmesini mahkemeden talep edebilecektir.
Bununla birlikte YENİOCAK, temsil yetkisi verilmesini sözleşmenin satış vaadi niteliği gereği mülkiyeti üçüncü kişiye devir borcunun ifa şekli olduğunu ve arsa sahibine bir yan edim borcu olarak belirlendiğini savunmuştur.[39] Bununla birlikte temsil yetkisinin serbestçe geri alınıp alınmayacağı hususu YENİOCAK tarafından da irdelenmiş ve TBK m. 42/2’nin emredici niteliği karşısında temsil yetkisinin bir borcun ifası veya temsilci yararına ya da ortak amacın gerçekleştirilmesi için verilmesi halinde de geri alma hakkından feragatin, taraflar arasındaki menfaat dengesini bozduğunu ifade etmekle birlikte, mümkün olmadığı, işbu görüşün ancak olması gereken hukuk bakımından savunulabileceği ifade edilmiştir.[40] Yazar ayrıca TBK m. 629[41] uyarınca adi ortaklık hükümlerinin kıyasen uygulanması yolu ile temsil olunanın temsil yetkisini geri alma hakkını ancak haklı bir neden olması halinde kullanabileceğini aksi halde geri alma hakkının doğmayacağını savunmuştur.[42]
Kanaatimizce temsil yetkisinin geri alınması hakkından feragat TBK m. 42’nin emredici niteliği karşısında mümkün değildir. Zira temsil olunan geri alma yetkisini kullanmayacağını temsilciye karşı taahhüt etmiş olsa dahi geri alma yetkisini her zaman kullanabilecektir.[43] Bu durumda temsil yetkisi verme bir borç olarak kararlaştırılamayacaktır. Dolayısıyla arsa sahibi tarafından temsil yetkisi verileceği veya geri alma yetkisinin kullanılmayacağı taahhüt edilip arsa sahibinin işbu hususlara riayet etmemesi halinde yüklenici kendisine temsil yetkisini verilmesini mahkemeden talep edemeyecektir. Ancak arsa sahibinin temsil yetkisi vermemesi veya geri alması nedeni ile bağımsız bölümlerin satışı gerçekleşmemesi halinde yüklenici TBK m. 175[44] gereğince satışın gerçekleşme ihtimalinde elde edeceği menfaatin tazminini talep edebilecektir.[45]
4.2 Temsil Yetkisi Vermenin Asıl Borç veya Yan Borç Olarak Nitelendirilmesi
Yukarıda temsil yetkisi verme borcunun kararlaştırılamayacağı kanaatinde olduğumuzu belirtmekle birlikte temsil yetkisi vermenin bir borç olarak kararlaştırılabileceği durumda temsil yetkisi verme borcunun asli edim yükümlülüğü mü yoksa yan edim yükümlülüğü mü olduğu nitelendirilmesi sözleşmenin karakteristik özelliklerinin belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. Zira yukarıda da açıkladığımız üzere[46] gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin tanımları arasındaki farklılıklardan biri de arsa sahibinin temsil yetkisi vermesinin sözleşmenin karakteristik özelliği olup olmadığı noktasındadır.
İNAL’a göre arsa sahibinin temsil yetkisi verme borcu gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin karakteristik özelliği olup, arsa sahibi temsil yetkisi vererek gelir paylaşma borcunu da ifa etmektedir ve işbu nedenle temsil yetkisi verme borcu yan edim yükümü taşımamaktadır.[47]
YENİOCAK’a göre ise yukarıda açıklandığı üzere temsil yetkisi verme gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin satış vaadi niteliği gereği mülkiyeti üçüncü kişiye devir borcunun ifa şeklidir ve arsa sahibine bir yan edim borcu yüklemektedir.[48]
Kanaatimizce, temsil yetkisinin bir borç olarak kararlaştırılamayacağı görüşümüz saklı kalmak üzere, temsil yetkisi vermenin borç olarak kararlaştırılabilmesi halinde bir yan edim borcu olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Zira gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin asli edimi gelir paylaşma borcu olup, taraflar bağımsız bölümlerin kim tarafından satılacağını kararlaştırmadığı sürece arsa sahibi tarafından satışı gerçekleştirilecek ve elde edilen gelir yine sözleşmedeki oranlara göre paylaşılacaktır. Dolayısıyla bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından satımı sözleşmenin niteliğini değiştirmemekte olup, işbu nedenle temsil yetkisi verilmesinin yan edim borcu olduğu düşüncesindeyiz.
Bununla birlikte temsil yetkisi vermenin bir borç olarak kabulü halinde asli edim veya yan edim olması pratikte fark yaratmayacak yüklenici arsa sahibinin temsil yetkisi verme borcunu ifa etmediği gerekçesiyle mahkemeden aynen ifasını talep edebilecektir.[49]
5. BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN MÜLKİYETİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE VE KOŞULLARI GERÇEKLEŞTİĞİNDE YÜKLENİCİYE DEVRİ
5.1 Bağımsız Bölümlerin Mülkiyetinin Üçüncü Kişilere Devri
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin çoğunluğunda inşa edilen bağımsız bölümlerin satışı arsa sahibinin yükleniciye vermiş olduğu temsil yetkisi ile gerçekleştirilmektedir. Ancak yüklenicinin bulmuş olduğu üçüncü kişilerle arsa sahibi arasında satış sözleşmesinin akdedilmesi zorunluluğu bulunup bulunmadığı, yani arsa sahibinin yükleniciye bulduğu üçüncü kişilerle sözleşme akdedeceği taahhüdünün mevcut olup olmadığı hususunda doktrinde tartışmalar mevcuttur.
YENİOCAK’a göre gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin asli edimlerinden biri bağımsız bölümlerin mülkiyetini devretmeyi vaat etmesidir.[50] Arsa sahibinin işbu vaadi taşınmaz satış sözleşmesine ilişkin ön sözleşme yani satış vaadi sözleşmesi niteliğinde olduğu ifade edilerek, taraflar arasında gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi ile birlikte tek taraflı ve eksik üçüncü kişi yararına bir ön sözleşmenin akdedildiği savunulmuştur.[51] Zira taraflar arasında akdedilen ön sözleşmede, ileride kurulması vaat edilen satış sözleşmesinin konusu ve bedeli tam olarak belirli olmasa da belirlenebilir niteliktedir.[52] Böylece arsa sahibi, yüklenicinin bulacağı kişilerle satış sözleşmesi akdetme hususunda yükleniciye karşı bir borç altına girmektedir ve arsa sahibi işbu yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde yüklenici, aynen ifa talepli olarak dava açarak, arsa sahibinin üçüncü kişi ile bağımsız bölümün satışına ilişkin satış sözleşmesi akdetmesini talep edebilecektir.[53]
Bu noktada belirtilmesi gereken önemli bir husus ise işbu görüşe göre arsa sahibinin satış vaadinin eksik üçüncü kişi yararına olması nedeni ile yüklenicinin bulduğu üçüncü kişi arsa sahibine karşı aynen ifa talepli olarak dava açamayacaktır. Zira eksik üçüncü kişi yararına sözleşmelerde üçüncü kişi lehine bir alacak hakkı tanınmamakta sadece ifayı kabule yetkili kişi durumunda bırakılmaktadır.[54] Dolayısıyla arsa sahibinin bağımsız bölümlerin mülkiyeti devri hususunda satış sözleşmesi akdetmemesi halinde ancak yüklenici aynen ifa talepli olarak dava açabilecek, mahkemeden kabul kararı çıkması halinde ise söz konusu ilam irade beyanı niteliğinde olacak ve üçüncü kişi tarafından bağımsız bölümün tescili talep edilecektir.[55]
İNAL’a göre ise gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin satış vaadi niteliği bulunmamaktadır. Zira bir ön sözleşmenin geçerliliği için ileride kurulacak sözleşmenin tüm esaslı unsurları belirlenebilir bir şekilde kararlaştırılmaldır. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satışı ile gelirin paylaşılacağı kararlaştırılmış olsa dahi bu husus üçüncü kişi ile kurulacak satış sözleşmesinin esaslı unsurlarını belirlenebilir bir şekilde ortaya koymamaktadır. Dolayısıyla arsa sahibini, bağımsız bölümlerin satışı için zorlamak mümkün değildir ve arsa sahibinin üçüncü kişilere karşı bağımsız bölümlerin mülkiyetini devretme borcu bulunmaktadır.[56]
YELMEN ise asgari gelir taahhüdü içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri bakımından değerlendirme yaparak YENİOCAK’ın görüşüne paralel bir şekilde arsa sahibinin bağımsız bölümleri üçüncü kişiye satacağına ilişkin taahhüdünün eksik üçüncü kişi yararına bir ön sözleşme, satış vaadi, niteliği taşıdığını ifade etmektedir.[57] YELMEN, görüşüne dayanak olarak ise ön sözleşmelerin geçerliliği için ileride kurulacak borç sözleşmesinin esaslı unsurlarının belirlenebilir olmasının yeterli olduğunu ifade ederek; belirlenebilir olma durumunun ise sözleşme akit tarihi değil de ifa anı bakımından önemli olduğunu belirtmiş ve işbu nedenle ön sözleşmenin geçerli olduğunu savunmuştur.[58]
Kanaatimize göre gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satacağı taahhüdü satış vaadi niteliğinde değildir. Zira bir ön sözleşmenin yani satış vaadi sözleşmesinin geçerliliği için ileride yapılacak taşınmaz satış sözleşmesinin konusu genel hatları belirlenmiş veya nasıl belirleneceği kararlaştırılmış olması gerekmektedir.[59] Bu durumda tarafların üçüncü kişilerle kurulacak olan satış sözleşmelerinin konusunun neler olduğu ile nasıl belirleneceği hususunda anlaşmaları ayrık olmak üzere, arsa sahibinin yükleniciye karşı bağımsız bölümlerin mülkiyetini, yüklenicinin bulacağı üçüncü kişilere devredeceğine ilişkin bir taahhüdü bulunmadığını ifade edebiliriz. Dolayısıyla yüklenici, arsa sahibine karşı aynen ifa talepli olarak dava açamayacak ancak tıpkı temsil yetkisinin verilmemesi durumunda olduğu gibi gelir paylaşma borcunun doğumuna engel olduğu için TBK m. 175 uyarınca menfaatinin tazminini talep edebilecektir.
5.2 Koşulları Gerçekleştiğinde Bağımsız Bölümlerin Mülkiyetinin Yükleniciye Devri
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin aksine arsa sahibi yükleniciye karşı bir mülkiyet devretme borcu altına girmemekte, inşa edilecek bağımsız bölümlerin satışı sonucu elde edilecek geliri kararlaştırdıkları oran üzerinden yüklenici ile paylaşma borcunu üstlenmektedir. Dolayısıyla kural olarak arsa sahibinin yükleniciye karşı bağımsız bölümlerin mülkiyeti devretme borcu bulunmamakla birlikte tarafların aksini kararlaştırmaları mümkündür.
Taraflar bağımsız bölümlerin belli bir süre içerisinde satılamaması halinde daha da uzun süre beklememek için ayni paylaşım esasını kararlaştırabilirler veya yüklenicinin asgari gelir taahhüdünde bulunup asgari geliri sağlayamayıp arsa sahibine ödemede bulunması halinde arsa sahibinin karşılanan miktar değerinde bağımsız bölümü yükleniciye devretmesi gerekmektedir.
Bu durumlarda gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri koşula bağlı bir taşınmaz satış vaadi niteliği taşımakta ve arsa sahibi koşulun gerçekleşmesi halinde bağımsız bölümlerin mülkiyetinin yükleniciyi devretme yükümlülüğü bulunmaktadır.[60] Zira ön sözleşmenin geçerlilik hususu olan ileride kurulacak olan sözleşmeninin hatlarının belirlenebilir olma durumu yüklenicinin asgari gelir taahhüdü bulunması veya taraflar arasında ayni paylaşımının kararlaştırılması halinde mevcuttur.
Bununla birlikte arsa sahibinin bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devri borcu istisnai olarak dürüstlük kuralları gereği de söz konusu olabilir.[61] Özellikle tarafların bağımsız bölümlerin satılamaması halinde ayni paylaşım esasını kararlaştırmamaları halinde tarafların daha da uzun süre bekleyerek zarara uğramaması için bağımsız bölümlerin ayni paylaşımı gerekebilir. Bu durumda paylaşım ya sözleşmenin uyarlanması biçiminde[62] veya adi ortaklığa ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması[63] şeklinde gerçekleştirilebilir ve arsa sahibinin yükleniciye karşı bağımsız bölümün mülkiyetini devretme yükümlülüğü bulunduğu söylenebilir.
III. ARSA SAHİBİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE KARŞI SORUMLULUĞU
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde uygulamada bağımsız bölümlerin satışı arsa sahibinin verdiği yetki ile yüklenici tarafından gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla yüklenici ile üçüncü kişi arasında gerçekleştirilen sözleşmenin tarafı arsa sahibi olmakta ve sözleşmenin hükümleri arsa sahibi açısından önem taşımaktadır.
Bu noktada doktrindeki bir görüşe göre yüklenici ile üçüncü kişi arasında yapılan sözleşmenin bağımsız bölümlerin inşasının tamamlanmasından önce veya sonra olması arsa sahibinin sorumluluğu bakımından önem taşımaktadır. Zira satış sözleşmesinin bağımsız bölümler inşa edildikten sonra akdedilmesi halinde ortada bir satış veya satış vaadi sözleşmesi mevcut olacaktır ve arsa sahibinin sorumluluğu taşınmaz satış sözleşmelerindeki satıcının sorumluluğu esas alınarak belirlenecektir.[64]
Ancak sözleşmenin bağımsız bölümler inşa edilmeden önce akdedilmesi halinde bir bileşik sözleşme[65] söz konusu olacak ve arsa sahibi üçüncü kişiye karşı hem satıcı hem de yüklenici gibi sorumlu olacaktır. Zira, sözleşmenin bağımsız bölümler inşa edilmeden önce akdedilmesi halinde arsa sahibi üçüncü kişiye karşı hem bağımsız bölümü satmaya vaat etmekte hem de bağımsız bölümü inşa ederek teslimini taahhüt etmektedir.[66]
Aksi görüşe göre ise yüklenici ile üçüncü kişi arasında gerçekleştirilen sözleşme bağımsız bölümün tamamlanıp tamamlanmadığından bağımsız olarak satış sözleşmesi veya satış vaadi sözleşmesidir.[67] Gerekçe olarak ise satış sözleşmelerinin henüz mevcut olmayan bir malın satışına da konu edilebileceği, zira TKHK m. 40 vd. ön ödemeli satış sözleşmelerinin düzenlendiği ve gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde de yüklenici ile üçüncü kişi arasında ön ödemeli bir satış sözleşmesi akdedildiği ve sözleşmenin bağımsız bölümlerin inşa edilmesinden önce kurulmasının önem taşımadığı belirtilmiştir.[68] Buna göre arsa sahibi üçüncü kişiye karşı yine satıcı gibi sorumlu olacaktır.
Kanaatimizce de yüklenici ile üçüncü kişi arasında bağımsız bölümün satışına ilişkin gerçekleştirilen sözleşmelerde, arsa sahibi, bağımsız bölüm inşa edilsin veya inşa edilmesin satıcı gibi sorumlu tutulmalı ve bağımsız bölümde ayıp olması halinde taşınmaz satış sözleşmelerinde satıcının ayıptan kaynaklanan sorumluluğunu düzenleyen, TKHK’nin uygulanması gerekeceği durumlar ayrık olarak, hükümler uygulanmalıdır.
Bununla birlikte uygulamada arsa sahibinin çoğunlukla İdare olması nedeni ile alıcı üçüncü kişiler idareye duyduğu güven nedeni ile adi yazılı olarak satış sözleşmesi akdedebilmekte ve satış bedellerini söylenen hesaplara yatırabilmektedir. İşbu durumlarda mahkemeler üçüncü kişinin güvenini koruyarak arsa sahibinin adi yazılı satış sözleşmesinin şekle aykırı olduğu iddiasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu belirterek akdedilen sözleşme uyarınca arsa sahibinin sorumlu olduğuna hükmetmektedir.[69]
Yine uygulamada yüklenici, bağımsız bölümlerin satışını uzman şirketler tarafından sağlanması için üçüncü bir şirketle anlaşarak bağımsız bölümlerin satışa sağlayabilmektedir. İşbu durumda alıcı ile üçüncü şirket arasında bağımsız bölümün satışına ilişkin sözleşme imzalandığında da alıcının güveni korunarak arsa sahibinin alıcıya karşı sorumlu olduğuna hükmedilmektedir.[70]
IV. SONUÇ VE KANAAT
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden farklı olarak, tarafların, yüklenicinin inşaatı tamamlamasının akabinde bağımsız bölümlerin satımı sonucu elde edilen geliri paylaşma hususunda anlaştıkları ve herhangi bir kanuni düzenlemesi bulunmayan atipik sözleşmelerden olup, doktrin ve içtihatlarla tanımı gerçekleştirilmeye çalışılan sonuca katılmalı bir sözleşme türüdür.
Ancak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin atipik bir sözleşme olması nedeni ile sözleşmenin tanımı ve tarafların edimleri doktrin ve içtihatlarla gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Bu noktada sözleşmenin tanımı hususunda doktrinde tartışmalar yaşanmıştır. Fakat en basit hali gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri, yüklenicinin bağımsız bölümler inşa etme ve sözleşmede kararlaştırılması halinde satışını sağlama edimini üstlendiği, arsa sahibinin satılan bağımsız bölümlerin gelirini yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği bir sonuca katılmalı sözleşmedir.
Sözleşmenin tanımı ve unsurları hakkında tartışmalar mevcudiyeti ve yasal bir düzenlemesinin olmaması nedeni ile tarafların borçlarının neler olduğu hususunda da tartışmalar mevcuttur.
Bununla birlikte arsa sahibinin, arsayı fiili ve hukuki olarak inşaat yapmaya elverişli bir şekilde yükleniciye devretme borcunun olduğu şüphesizdir. Ancak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde inşaatın belirli bir sürede bitirilmesi hususunda anlaşılarak bitirilmemesi halinde cezai şartın kararlaştırılması halinde teslimin ne zaman gerçekleştirildiği büyük önem taşımaktadır. Sürenin teslimle birlikte başlaması sözleşmenin niteliği ve TBK m. 97 gereği tartışmasız olup, teslimin ve fiili ve hukuki olarak arsanın inşa edilmeye uygun bir biçimde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Tarafların teslim tutanağı tanzim etmesi de aksi kanıtlanabilir bir karine olup, tutanak tanzim edilmesine rağmen imar izinleri henüz alınamamışsa teslimin gerçekleştiği söylenemez. Ayrıca teslimin geçici imkansızlık nedeniyle gerçekleştirilememesi halinde sözleşme hükümleri askıda kalacak olup, taraflar edimlerin ifa edilmesini talep edemeyecektir.
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye herhangi bir pay devri gerçekleştirilmemekte olup, arsanın maliki arsa sahibidir. Dolayısıyla arsa sahibi arsa üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilecektir. Ancak sözleşmenin amacı gelir sağlamak olduğu için arsa sahibinin inşaya katlanma ve tasarruf etmekten kaçınma borcu bulunmaktadır. Arsa sahibi işbu yükümlülüklere aykırı davranması halinde yüklenicinin uğramış olduğu zarardan kaynaklı arsa sahibinin TBK m. 113 gereği sorumluluğu doğacaktır.
Arsa sahibinin, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde asli edimi ve sözleşmenin karakteristik özelliğin oluşturan borcu gelir paylaşma borcudur. Buradaki gelir ifadesi kar anlamında olmayıp, bağımsız bölümlerin satışı sonucu elde edilen hasılat anlamındadır. Taraflar gelir paylaşım oranını sözleşmede kararlaştıracak olup, nasıl ve ne zaman paylaşılacağı hususunda çeşitli anlaşmalar yapabilir. Ancak uygulamada yüklenici elde edeceği geliri finansman olarak kullanması nedeni ile yüklenicinin payına düşen miktarın arsa sahibi tarafından serbest bırakılması büyük önem taşımaktadır. Gelir paylaşma borcunun niteliği hususunda doktrinde tartışmalar bulunmakla birlikte, bağımsız bölümler satılmadan arsa sahibinin gelir paylaşma borcu doğmayacağı için koşula bağlı bir borç olduğu kanaatindeyiz.
Arsa sahibinin, aksi kararlaştırılmadığı sürece, bağımsız bölümleri satarak elde edilen geliri yüklenici ile paylaşma borcunun olduğu şüphesizdir. Fakat, satışa ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme borcunun mevcudiyeti ile borç olarak kararlaştırılabilmesi halinde asli edim veya yan edim olduğu hususunda tartışmalar mevcuttur. Kanaatimizce temsil yetkisi verme TBK m. 42 gereği bir borç olarak kararlaştırılamayacaktır. Dolayısıyla yüklenici tarafından temsil yetkisi verilmesi mahkemeden talep edilemeyecek, ancak yüklenici satışa olan menfaatin tazmini için arsa sahibine TBK m. 175 gereği dava açabilecektir. Bununla birlikte temsil yetkisinin borç olarak verilebileceğinin kabulü halinde yan edim borcu olarak nitelendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Zira gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin asli edimi gelir paylaşma borcu olup, taraflar bağımsız bölümlerin kim tarafından satılacağını kararlaştırmadığı sürece arsa sahibi tarafından satışı gerçekleştirilecek ve elde edilen gelir yine sözleşmedeki oranlara göre paylaşılacaktır.
Arsa sahibinin bağımsız bölümlerin mülkiyetini üçüncü kişilere devir borcu olup olmadığı tartışmalı olup, kanaatimizce arsa sahibinin taahhüdü satış vaadi niteliğinde değildir. Zira bir ön sözleşmenin yani satış vaadi sözleşmesinin geçerliliği için ileride yapılacak taşınmaz satış sözleşmesinin konusu genel hatları belirlenmiş veya nasıl belirleneceği kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla yüklenici, arsa sahibine karşı aynen ifa talepli olarak dava açamayacak ancak tıpkı temsil yetkisinin verilmemesi durumunda olduğu gibi gelir paylaşma borcunun doğumuna engel olduğu için TBK m. 175 uyarınca menfaatinin tazminini talep edebilecektir. Bununla birlikte tarafların sözleşmede aksini kararlaştırması halinde yani ayni paylaşımı veya asgari gelir taahhüdü bulunması halinde ya da dürüstlük kurallarının gerektirdiği hallerde arsa sahibinin koşulları gerçekleştiğinde bağımsız bölümleri yükleniciye devretme borcu bulunmaktadır.
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde uygulamada bağımsız bölümlerin satışı verilen yetkiye istinaden tarafından gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla üçüncü kişilerle gerçekleştirilen sözleşmelerin tarafı ve edim yükümlüsü arsa sahibidir. Söz konusu sözleşmenin türü hususunda bağımsız bölümlerin inşa edilip edilmemesine göre farklılıklar olacağı hususunda tartışmalar mevcut olsa da kanaatimizce kurulan sözleşme satış veya satış vaadi sözleşmesidir ve satıcı gibi sorumlu tutulmalıdır. Bununla birlikte uygulamada arsa sahibinin genelde İdare olması nedeni ile üçüncü kişi alıcılar nezdinde yüklenici yaptıkları sözleşmede haklı bir güven oluşmaktadır ve bu güven içtihatlara göre korunmakta olup, arsa sahibi sorumlu tutulmaktadır.
KAYNAKÇA
CURA, Aykut / SÜTÇÜ, Nezih, Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesinde Şekil, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1409.htm; 27.04.2020
ÇETİNER, Bilgehan, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmeleri Kapsamında İnşa Edilen Bağımsız Bölümlerin Ayıplı Olmasından Doğan Sorumluluğun Koşulları, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi Çalıştayı, Derleyen: Emrehan İnal, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015
ÇİLENTİ KONURALP, Türk Hukukunda Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme ve Hukuki Niteliği Konusunda Bir Değerlendirme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak 2020
DUMAN, İlker Hasan, İnşaat Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı, 2018
ERMAN, Hasan, İnşaat (Arsa Payı Karşılığı İnşaat) Sözleşmeleri ve Miras Hukukuna İlişkin Hukuki Mütalaalar Cilt I, İstanbul, Der Yayınları, 2012
HATEMİ, Hüseyin / GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2. Bası, 2012
İNAL, Emrehan, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, 2011
OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 11. Baskı, 2014
ORAL, Murat, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2020
ÖZMEN, Etem Saba / KARAMAN, Tuba Akçura, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 87, Sayı 1, 2013
YALINCAK, Özlem, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmeleri, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2019
YAVUZ, Cevdet / ACAR, Faruk / ÖZEN, Burak, Borçlar Hukuk Dersleri Özel Hükümler 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 13. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 13. Baskı, 2014
YELMEN, Adem, Asgari Gelir Taahhüdü İhtiva Eden Arsa Payı Karşılığı Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Doktora Tezi, Ankara, 2018
YENİOCAK, Umut, Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi, Doktora Tezi, İstanbul, 2013
Elektronik Kaynaklar
[1] İNAL, Emrehan, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, 2011, s. 165; YAVUZ, Cevdet / ACAR, Faruk / ÖZEN, Burak, Borçlar Hukuk Dersleri Özel Hükümler 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 13. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 13. Baskı, 2014, s. 601; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğu yönünde aksi görüş için Bak. ÖZMEN, Etem Saba / KARAMAN, Tuba Akçura, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 87, Sayı 1, 2013, s. 52; Adi ortaklık sözleşmesi olduğu yönünde aksi görüş için Bak. CURA, Aykut / SÜTÇÜ, Nezih, Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesinde Şekil, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1409.htm; 27.04.2020
[2]RG – 03.05.2006 – 26157
[3] İNAL, op. cit.,s. 149; Aynı yönde YAVUZ/ACAR/ÖZEN, op. cit.,s. 599; DUMAN, İlker Hasan, İnşaat Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı, 2018, s. 162
[4] YENİOCAK, Umut, Gelir Paylaşımına Dayalı İnşaat Sözleşmesi, Doktora Tezi, İstanbul, 2013, s. 7; Aynı yönde ORAL, Murat, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2020, s. 6
[5] YELMEN, Adem, Asgari Gelir Taahhüdü İhtiva Eden Arsa Payı Karşılığı Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Doktora Tezi, Ankara, 2018, s. 18
[6] İst. BAM 3. HD 18.02.2020 T., 2017/1755 E., 207 K. (https://www.lexpera.com.tr); Aynı yönde Bak. Y. 3. HD 23.06.2014 T., 10780 E., 10005 K. (https://www.kazanci.com.tr)
[7] YALINCAK, Özlem, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmeleri, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2019, s. 66
[8] YENİOCAK, op. cit.,s. 94; İNAL, op. cit.,s. 236; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, op. cit.,s. 602
[9] YENİOCAK, op. cit.,s. 94
[10] İNAL, op. cit.,s. 236
[11] YENİOCAK, op. cit.,s. 94
[12] TBK m. 97 “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.”
[13] İNAL, op. cit.,s. 237
[14] OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 11. Baskı, 2014, s. 469
[15] İNAL, op. cit.,s. 237
[16] OĞUZMAN/ÖZ, op. cit., s. 468
[17] ERMAN, Hasan, İnşaat (Arsa Payı Karşılığı İnşaat) Sözleşmeleri ve Miras Hukukuna İlişkin Hukuki Mütalaalar Cilt I, İstanbul, Der Yayınları, 2012, s. 275; İNAL, op. cit.,s. 237-238
[18] YENİOCAK, op. cit.,s. 107
[19]Ibid, s. 107; YALINCAK, op. cit.,s. 73; ORAL, op. cit.,s. 120
[20] OĞUZMAN/ÖZ, op. cit., s. 7
[21] TBK m. 113 “(1)Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. (2)Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. (3)Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.”
[22] Kural olarak resmi şekle bağlı olmadığı görüşü için Bak. İNAL, op. cit.,s. 202 vd.; Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin satış vaadi niteliği taşıdığı ve resmi şekle bağlı olduğu görüşü için Bak. YENİOCAK, op. cit.,s. 49 vd.
[23] YENİOCAK, op. cit.,s. 120; YALINCAK, op. cit.,s. 75; ORAL, op. cit.,s. 124
[24] YELMEN, op. cit.,s. 149-151
[25] ORAL, op. cit.,s. 126
[26] YELMEN, op. cit.,s. 152
[27] İNAL, op. cit.,s. 120
[28]Ibid,s. 120
[29] YENİOCAK, op. cit.,s. 121-124; Aynı görüşte Bak. YALINCAK, op. cit.,s. 75
[30] YENİOCAK, op. cit., s. 124
[31] Asgari gelir taahhüdünün fer’i teminat olduğu görüşü için Bak. İNAL, op. cit.,s. 196
[32] Asgari gelir taahhüdünün yüklenicinin asli bir edimi olduğu görüşü için Bak. YELMEN, op. cit.,s. 33 vd.
[33] İNAL, op. cit.,s. 156
[34]Ibid, s. 157
[35] TBK m. 42 “(1)Temsil olunan, hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir veya geri alabilir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet, vekâlet veya ortaklık sözleşmeleri gibi hukuki ilişkilerden doğabilecek haklar saklıdır. (2)Temsil olunan, bu hakkından önceden feragat edemez. (3)Temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.”
[36] İNAL, op. cit.,s. 159
[37]Ibid, s. 156-157
[38]Ibid, s. 160-161; Aynı yönde görüş için Bak. ORAL, op. cit.,s. 26
[39] YENİOCAK, op. cit.,s. 95-96
[40]Ibid, s. 100
[41] TBK m. 629 “(1)Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep olmaksızın, diğer ortaklarca kaldırılamaz ve sınırlanamaz. (2)Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir. (3)Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında vardır.”
[42]Ibid, s. 103 vd.
[43] OĞUZMAN/ÖZ, op. cit. s. 241; HATEMİ, Hüseyin / GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2. Bası, 2012, s. 104
[44] TBK m. 175 “(1)Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır. (2)Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kurallarına aykırı biçimde sağlarsa, koşul gerçekleşmemiş sayılır.”
[45] İNAL, op. cit. s. 163
[46] Bak. s. 2-4
[47] İNAL, op. cit. s. 162
[48] Bak. s. 11
[49] İNAL, op. cit. s. 162; ORAL, op. cit. s. 27
[50] YENİOCAK, op. cit. s. 11; Aynı yönde görüşler için Bak. ORAL, op. cit. s. 120 vd.; YALINCAK, op. cit. s. 77 vd.
[51] YENİOCAK, op. cit. s. 108-109
[52]Ibid, s. 114
[53]Ibid, s. 112
[54] ÇİLENTİ KONURALP, Türk Hukukunda Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme ve Hukuki Niteliği Konusunda Bir Değerlendirme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak 2020, s. 160
[55] YENİOCAK, op. cit. s. 113-114
[56] İNAL, op. cit. s. 212
[57] YELMEN, op. cit. s. 57
[58]Ibid, s. 56
[59] OĞUZMAN/ÖZ, op. cit. s. 196
[60] İNAL, op. cit. s. 242-243; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, op. cit.,s. 602
[61] İNAL, op. cit. s. 242; YAVUZ/ACAR/ÖZEN, op. cit.,s. 602
[62] İNAL, op. cit. s. 244
[63]Ibid, s. 244; YENİOCAK, op. cit. s. 143 vd.
[64] YAVUZ/ACAR/ÖZEN, op. cit.,s. 602; İNAL, op. cit.,s. 246-247; DUMAN, op. cit.,s. 165
[65] Bileşik sözleşmelerin içerdiği birden fazla sözleşmenin özelliklerini muhafaza ettiğine ilişkin Bak. OĞUZMAN/ÖZ, op. cit.,s. 48
[66] YAVUZ/ACAR/ÖZEN, op. cit.,s. 603; İNAL, op. cit.,s. 247; DUMAN, op. cit.,s. 165
[67] ÇETİNER, Bilgehan, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmeleri Kapsamında İnşa Edilen Bağımsız Bölümlerin Ayıplı Olmasından Doğan Sorumluluğun Koşulları, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi Çalıştayı, Derleyen: Emrehan İnal, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015, s. 102; YENİOCAK, op. cit.,s. 85
[68] ÇETİNER, op. cit.,s. 102
[69] İst. BAM 7. HD 25.01.2018 T., 100 E., 149 K. (https://www.lexpera.com.tr)
[70] Y. HGK 22.04.2015 T., 2013/1917 E., 1258 K.
